Antitruste da Fiat – Verdade no Mercado Verdade no Mercado

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Antitruste da Fiat - Verdade no Mercado Verdade no Mercado 2

A Lei de Reforma da Aplicação da Lei de Concorrência e Antitruste (CALERA), recentemente apresentada no Senado dos Estados Unidos, exibe uma notável disposição de deixar de lado décadas de padrões probatórios que os tribunais desenvolveram para defender o estado de direito, impedindo aplicações factual e economicamente infundadas da lei antitruste . Sem essas salvaguardas, a aplicação antitruste tende a ser conduzida por uma combinação de procuração e decreto judicial. Isso colocaria em risco o livre jogo das forças competitivas que as leis antitruste devem proteger.

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A lei antitruste inerentemente corre o risco de interpretações errôneas de evidências ambíguas. Fora dos casos claros de conluio interfirmas, virtualmente todas as condutas que possam parecer anticompetitivas podem ser facilmente comprovadas, após investigação factual significativa, como pró-competitivas. Este risco fundamental de um falso diagnóstico tem guiado a jurisprudência antitruste e a política regulatória desde, pelo menos, o marco da Suprema Corte Continental Television v. GTE Sylvania decisão em 1977 e indiscutivelmente antes. Esforços judiciais e regulatórios para mitigar essa ambigüidade, ao mesmo tempo que preservam o poder dissuasor das leis antitruste, resultaram nos requisitos probatórios que são almejados pelo projeto de lei proposto.

Os defensores das “reformas” legislativas podem argumentar que a cuidadosa prevenção da jurisprudência antitruste moderna de erros de aplicação produz cautela excessiva. Para liberar os reguladores e os tribunais de ter que fazer sua lição de casa antes de interromper um negócio alvo e seus funcionários, acionistas, clientes e fornecedores, o projeto de lei proposto capacita os reclamantes a alegar e os tribunais para “encontrar” conduta anticompetitiva sem ter que estar vinculado ao medidas razoavelmente objetivas nas quais os tribunais e reguladores confiaram por décadas Isso corre o risco de substituir a retórica e a intuição pelo fato e pela análise como os princípios orientadores da aplicação e julgamento antitruste.

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Essa rejeição de até mesmo um compromisso rudimentar com os princípios do estado de direito é ilustrada por dois desvios dramáticos da jurisprudência existente no projeto de lei proposto. Cada um deles constitui um “cheque em branco” amplamente irrestrito para uma violação regulatória e judicial.

Cheque em branco # 1

O projeto de lei inclui uma ampla proibição de conduta “excludente”, que é definida para incluir qualquer conduta que “prejudique materialmente 1 ou mais concorrentes reais ou potenciais” e “apresente um risco apreciável de prejudicar a concorrência”. Essa linguagem amorfa permite que os litigantes busquem uma empresa que oferece preços mais baixos aos consumidores, mas “prejudica” concorrentes menos eficientes que não podem igualar esse preço.

Na verdade, a legislação proposta facilita especificamente essa estratégia de litígio ao evitar que as reivindicações de preços predatórios tenham de mostrar que os preços estão abaixo do custo ou provavelmente resultarão em lucros para o réu. Embora o projeto de lei permita que o réu escape da responsabilidade mostrando “benefícios pró-competitivos” suficientemente compensadores, o ônus recai sobre o réu para demonstrar o contrário. Essa estratégia de transferência de encargos incentiva as empresas em atraso a transferir a concorrência do mercado para o tribunal.

Cheque em branco # 2

O projeto, então, remove outra salvaguarda probatória ao dispensar os reclamantes de sempre terem que definir um mercado relevante. Em vez disso, pode ser suficiente para mostrar que a prática contestada dá origem a um “risco apreciável de prejudicar a concorrência … com base na totalidade das circunstâncias.” É difícil não perceber o alto grau de subjetividade desse padrão.

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Esse limite ambíguo vai contra os princípios antitruste, que exigem uma exibição confiável de poder de mercado em praticamente todos os casos, exceto conluio horizontal. Esses princípios fazem todo o sentido. O poder de mercado é o conceito de porta de entrada que permite aos tribunais distinguir entre as reivindicações que visam plausivelmente alegados danos à concorrência e aquelas que não o fazem. Sem um mercado bem definido, é difícil saber se uma prática específica reflete o poder do mercado ou a concorrência do mercado. A remoção do requisito de poder de mercado pode remover quaisquer fundamentos significativos nos quais um réu poderia evitar um processo judicial incômodo ou contestar ou apelar de uma alegação conclusiva ou conclusão de conduta anticompetitiva.

Antitruste Anti-Mercado

A abordagem transparente e orientada para os resultados do projeto de lei provavelmente dará origem a uma nuvem de responsabilidade que penalizará as empresas que beneficiam os consumidores por meio de combinações de preço e qualidade que os concorrentes não conseguem reproduzir. Isso obviamente vai contra o propósito das leis antitruste. Certamente, os vencedores podem e às vezes se consolidam por meio de práticas potencialmente anticompetitivas que devem ser examinadas de perto. No entanto, a legislação proposta parece refletir a presunção de que empresas bem-sucedidas geralmente ganham empregando táticas ilegítimas, em vez de simplesmente serem a empresa mais eficiente do mercado. Sob esse pressuposto, a lei da concorrência torna-se uma ferramenta para refazer, em vez de permitir, resultados competitivos.

Embora essa abordagem populista possa ser popular, ela não é economicamente viável nem consistente com uma economia orientada para o mercado, na qual os recursos são alocados principalmente por meio de mecanismos de preços e a intervenção governamental é a exceção, não a regra. Parece que alguns legisladores gostariam de reverter essa presunção. Longe de ser uma vitória para os consumidores, esse resultado constituiria uma perda retumbante.

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