As externalidades negativas da proteção da privacidade

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As externalidades negativas da proteção da privacidade 1

[[TOTM: A seguir, parte de uma série de blogs de convidados e autores da TOTM sobre leis, economia e política da pandemia COVID-19 em andamento. Toda a série de postagens está disponível aqui.

Esta postagem é de autoria de Kristian Stout, (Diretor Associado, Centro Internacional de Direito e Economia]

A paixão da comunidade de políticas públicas pela privacidade digital cresceu aos trancos e barrancos desde a promulgação do GDPR e da CCPA, mas o COVID-19 pode deixar a marca mais duradoura na direção atual que a política de privacidade toma. Quando começaram os bloqueios pandêmicos e associados, surgiram discussões interessantes sobre o inevitável conflito entre o forte fundamentalismo da privacidade e os passos pragmáticos necessários para rastrear adequadamente a propagação da infecção.

Axiático dessa controvérsia é o sistema de rastreamento de contatos Apple / Google, software desenvolvido para smartphones para auxiliar na identificação de indivíduos e populações que provavelmente estiveram em contato com o vírus. O debate desencadeado pela proposta Apple / Google destaca o que perdemos quando tratamos a “privacidade” (por mais definida que seja) como um fim em si mesmo, um fim que deve necessariamente superar outras preocupações.

Os esforços de rastreamento de contatos da Apple / Google

A Apple / Google estão fazendo o trabalho de yeoman na tentativa de produzir uma API útil de rastreamento de contatos, dados os ventos contrários à defesa da privacidade que enfrentam. A página da Apple que descreve seu novo sistema de rastreamento de contatos é um testemunho da extensão em que uma forte proteção à privacidade é essencial para seus esforços. De fato, essas proteções de privacidade estão no próprio nome do serviço: programa “Rastreamento de contatos que preservam a privacidade”. Mas, vitalmente, a utilidade da API Apple / Google é, em última análise, uma função de sua eficácia como ferramenta de rastreamento, e não de quão bem protege a privacidade.

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A Apple / Google – apesar das reclamações de alguns estados – estão lançando seus serviços de rastreamento Covid-19 com limitações notáveis. Mais importante, as APIs não permitirão a coleta de dados de localização e só funcionarão quando os usuários optarem explicitamente. Esse último ponto é importante porque há evidências de que os requisitos de adesão, por sua natureza, tendem a reduzir o fluxo de informações em um sistema e, quando estamos considerando rastrear soluções para uma pandemia contínua, certamente Menos informação é não ótimo. Além disso, todos os dados coletados por meio da API serão anonimizados, impedindo até as autoridades de saúde de identificar indivíduos infectados específicos.

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Essas restrições impedem que a ferramenta seja o mais eficaz possível, mas não está claro como a Apple / Google poderia se sair melhor, dado o clima político. Durante anos, as grandes empresas de tecnologia foram vilanizadas por defensores da privacidade, que os acusam de espionar crianças e desrespeitarem a privacidade do consumidor, pois tratam os dados dos indivíduos como apenas mais uma entrada de negócios. O problema dessa abordagem é que, em meio a uma crise geracional, nossas melhores ferramentas estão sendo excluídas da luta. O que suscita a pergunta: talvez tenhamos privacidade totalmente errada?

Privacidade é um valor entre muitos

A ordem constitucional dos EUA protege explicitamente nossa privacidade contra a invasão do Estado, a fim de garantir, entre outras coisas, um processo justo e acesso igual à justiça. Mas essa forte presunção contra a intrusão do Estado – longe de estabelecer um direito fundamental ou absoluto à privacidade – é responsável por parte da história da privacidade.

O limite da Constituição é o reconhecimento de que nós, seres humanos, somos criaturas altamente sociais e que a privacidade é um valor entre muitos. Devidamente concebidas, as proteções de privacidade são valiosas somente na medida em que protegem de outros coisas que valorizamos. Jane Bambauer explorou parte disso em um post anterior, onde caracterizou a privacidade como, na melhor das hipóteses, um “direito instrumental” – que é uma ferramenta usada para promover outros objetivos sociais desejáveis, como “justiça, segurança e autonomia”.

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Seguindo o insight de Jane, a privacidade – como um bem instrumental – é algo que pode ter externalidades positivas e negativas e precisa ser ampliado ou atenuado, pois sua capacidade de servir a fins instrumentais muda em diferentes contextos.

De acordo com Jane:

Existe um imperativo moral de ignorar a falta expressa de consentimento ao ocultar informações importantes que colocam outras pessoas em perigo. Assim como muitos estados exigem afirmativamente que médicos, terapeutas, professores e outros agentes fiduciários relatem certos riscos, mesmo à custa da privacidade de seus clientes e enfermarias … essa mesma lógica se aplica em escala à coleta e análise de dados durante uma pandemia.

De fato, lidar com externalidades é uma das justificativas mais comuns e poderosas para a regulamentação, e uma forma extrema de “libertarianismo da privacidade” – no contexto de uma pandemia – provavelmente será, na rede, prejudicial à sociedade.

O que nos leva de volta aos esforços da Apple / Google. Mesmo que essas empresas quisessem arriscar a ira dos absolutistas da privacidade, não está claro se o poderiam fazer sem incorrer em um tremendo risco regulatório, incerteza e uma reação popular. Como questões estatutárias, o CCPA e o GDPR refrigeram as experiências em face de multas potencialmente incapacitantes. Embora a proibição da Seção 5 da Lei da FTC sobre práticas “injustas ou enganosas” esteja aberta à interpretação de maneiras que possam resultar em resultados existencialmente prejudiciais. Além disso, algumas pesquisas sugerem que o apetite público pelo rastreamento de contatos não é particularmente alto – embora, como geralmente acontece, esses resultados de pesquisas pró-privacidade raramente ofereçam a devida atenção à troca necessária.

Geralmente, é importante pensar no valor da privacidade individual e na melhor forma de protegê-la. Mas a privacidade não está acima de todos os outros valores em todos os contextos. É inteiramente razoável concluir que, em tempos de emergência, se as empresas privadas puderem criar soluções mais eficazes para mitigar a crise, elas deveriam ter mais liberdade para experimentar. As preferências instintivas por um “direito à privacidade” amorfo não devem ser usadas para bloquear esses experimentos.

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Assim como a Tartaruga Cósmica, suas desvantagens estão por todo o caminho. A maior parte dos EUA está trancada e, enquanto protegemos vigorosamente nossa privacidade, corremos o risco de frustrar a criação de ferramentas que possam iluminar o fundo do túnel. Com efeito, estamos trocando liberdade e autodeterminação econômica por privacidade.

Uma vez que o pior da crise do Covid-19 tenha passado – acelerado possivelmente pelo uso de programas de rastreamento de contatos -, podemos debater o uso adequado de dados privados em circunstâncias exigentes. No futuro imediato, deveríamos incentivar empresas como Apple / Google a experimentar melhores maneiras de controlar a pandemia.



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