Manne & Stout 1: A Ilógica de uma Assunção de Equivalência de Contrato / Fusão na Avaliação de Fusões Verticais

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[[TOTM: A seguir, parte de um simpósio de convidados e autores do TOTM sobre a Diretrizes para fusões verticais 2020. Toda a série de postagens está disponível aqui.

Esta postagem é de autoria de Geoffrey A. Manne (Presidente e fundador, ICLE; ilustre bolsista, Centro de Direito, Negócios e Economia da Universidade Northwestern); e Kristian Stout (Diretor Associado, ICLE).]

Como muitos observaram no simpósio – e como foi observado repetidamente durante as Audiências da FTC sobre concorrência e proteção do consumidor no século 21 -, há uma insatisfação generalizada com as Diretrizes de fusão não horizontal de 1984.

Embora seja sem dúvida correto que as diretrizes de 1984 não reflitam o conhecimento econômico mais recente, não está claro que isso tenha sido realmente um problema – ou que um novo conjunto de diretrizes não criaria problemas ainda maiores. De fato, como outros observaram neste simpósio, há muita ambiguidade nas diretrizes propostas que podem levar à incerteza sobre como as agências exercerão sua discrição, ou, mais preocupante, levar os tribunais a adotar teorias especulativas de dano seriamente.

Podemos fazer pouco melhor ao expressar nossas reservas de que novas diretrizes são necessárias do que o atual presidente da FTC, Joe Simons, escrevendo neste mesmo blog em um simpósio sobre o que se tornou as Diretrizes de fusão horizontal de 2010. Em uma postagem intitulada, Revisões das Diretrizes de Incorporação: Acima de tudo, não prejudique, Simons escreve:

Minha opinião é que não há necessidade de revisar as Diretrizes de fusão horizontal do DOJ / FTC, com uma exceção…. As diretrizes atuais apresentam muito bem a estrutura geral e qualquer alteração na linguagem relativa a essa estrutura provavelmente criará mais confusão do que menos. Com base em minha própria experiência, a comunidade empresarial teve um bom senso de como as agências conduzem a análise de fusões…. Se, no entanto, o atual governo pretender alterar materialmente a maneira como a análise de fusões é conduzida nas agências, talvez uma revisão maior faça mais sentido. Mas, mesmo assim, talvez a melhor abordagem seja experimentar algumas das mudanças contempladas (isto é. em investigações reais) e divulgá-los em discursos e similares antes de memorizá-los em um documento que provavelmente tenha alguma permanência substancial nele.

Palavras sábias. A menos que, é claro, “o atual [FTC] pretende mudar materialmente a maneira [vertical] análise de fusão é conduzida. ” Mas o esboço das diretrizes não parece realmente indicar uma mudança substancial e, de várias maneiras, reflete com muita precisão a prática da agência.

O que queremos chamar atenção, no entanto, é uma base implícita do projeto de diretrizes que acreditamos que as agências devem negar claramente (ou pelo menos explicar mais claramente a complexidade envolvente): a extensão e as implicações da suposta equivalência funcional da integração vertical por contrato e por fusão – a premissa de equivalência de contrato / fusão.

Fusões verticais e seus descontentamentos

A premissa de equivalência de contrato / fusão vem ganhando força com estudiosos antitruste, mas talvez seja mais claramente representada em alguns dos trabalhos de Steve Salop. Salop geralmente acredita que a aplicação vertical de fusões deve ser aumentada. Entre suas críticas à aplicação atual, está sua afirmação de que as eficiências que podem ser alcançadas pela fusão também podem ser alcançadas por contrato. Como ele discutiu durante sua apresentação na audiência da FTC do ano passado sobre fusões verticais:

E, finalmente, a principal questão política é que não se trata de saber se há ou não eficiências; a questão é se as eficiências são específicas da fusão. Como mencionei antes, Coase enfatizou que é possível obter integração vertical por contrato. Com muita frequência, você pode obter as eficiências verticais se elas ocorrerem, mas com contratos, em vez de precisar se unir.

E mais tarde, na discussão após sua palestra:

Se houver integração vertical por contrato … significava que você poderia obter todas as eficiências da integração vertical com um contrato. Você realmente não precisava da integração vertical.

Salop argumenta, portanto, que, como a existência de uma “solução contratual” para os problemas da empresa geralmente gera os mesmos tipos de eficiência que quando as empresas optam por se fundir, os executores e os tribunais geralmente adotam uma presunção. contra fusões verticais relativas à contratação:

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A porta de Coase se move para os dois lados: As eficiências geralmente podem ser alcançadas por contratos verticais, sem os possíveis danos anticompetitivos da fusão.

Como as restrições verticais são caracterizadas como integração vertical “justa” “por contrato”, as eficiências alegadas em fusões problemáticas podem ser alcançadas com contratos de não fusão que não levantam as mesmas preocupações anticoncorrenciais. (ênfase no original)

(Salop não está sozinho em tirar essa conclusão, é claro; Carl Shapiro, por exemplo, fez uma observação semelhante (assim como outras)).

Em nosso próximo post, exploraremos os erros de política implicados por essa premissa de equivalência de contrato / fusão. Mas aqui queremos considerar se faz sentido lógico em primeiro lugar.

A lógica da integração vertical não é comutativa

É verdade que, onde os contratos são observados, eles provavelmente são (ou mais, na verdade) eficientes do que a fusão. Mas, da mesma forma, também é verdade que onde fusões Observa-se que provavelmente são mais eficientes que os contratos. De fato, todo o motivo da integração é a eficiência em relação ao que poderia ser feito por contrato – essa é a essência da chamada decisão de “fazer ou comprar”.

Por exemplo, uma empresa que decide comprar seu próprio armazém determinou que isso é mais eficiente do que alugar o espaço do armazém. Algumas dessas eficiências podem ser medidas e quantificadas (por exemplo, custos de propriedade versus custo de aluguel), mas muitas eficiências não podem ser facilmente medidas ou quantificadas (por exemplo, layout da instalação ou segurança do local). Sob a premissa de equivalência de contrato / fusão, os benefícios de possuir um armazém podem ser alcançados “com muita frequência” alugando espaço no armazém. Mas o fato de muitas empresas que utilizam armazéns possuem algum espaço e alugam algum espaço indica que a decisão de fazer ou comprar costuma ser exclusiva da situação idiossincrática de cada empresa. Além disso, as distinções que conduzem a essas diferenças nem sempre serão prontamente aparentes, e se a contratação ou integração é preferível em qualquer situação pode não ser deduzida da existência de uma ou de outra parte do mercado – ou mesmo da mesma empresa!

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Não há razão para presumir, em qualquer situação, que o resultado da contratação seja o mesmo que a fusão, mesmo quando ambos forem idealmente viáveis. Os dois são, simplesmente, ambientes de negociação diferentes, cada um com uma alocação de risco e custo diferente; tratamento contábil; efeito sobre funcionários, clientes e investidores; conseqüência tributária, etc..

Enquanto isso, e se o motivo da falha no contrato ou o motivo da preferência pela fusão não tiver nada a ver com eficiência? E se não houvesse objetivo anticoncorrencial, mas houvesse uma vantagem tributária? E se uma das partes apenas quisesse uma empresa maior para satisfazer o ego do CEO? Que essas não são eficiências cognoscíveis sob a lei antitruste é claro. Mas a adoção de uma presunção de equivalência entre contrato e fusão implicaria – ironicamente – sua incorporação à lei antitruste da mesma maneira – em virtude de sua eficácia proibição sob a lei antitruste.

Em outras palavras, se a suposição é de que contrato e fusão são igualmente eficazes, a menos que seja provado o contrário, mas a lei adota uma suspeita (ou, pior ainda, uma presunção) de que fusões verticais são anticoncorrenciais, que podem ser refutadas apenas com evidências altamente onerosas de eficiência isso efetivamente substitui a lei antitruste para impor uma noção preconcebida de “adequação à fusão” que não necessariamente ativar eficiências. Pode haver (ou não) razões políticas razoáveis ​​para adotar essa postura, mas elas não são antitruste razões.

Mais fundamentalmente, no entanto, embora haja seguramente algumas situações em que restrições contratuais possam alcançar ganhos organizacionais e de eficiência semelhantes aos de uma fusão, as realidades práticas de alcançar não apenas uma maior eficiência, mas toda uma série de metas não relacionadas à eficiência e, no entanto, válidas, raramente são equivalentes entre os dois.

Pode ser que as partes não saibam o que não sabem a tal ponto que um contrato seria muito caro porque seria muito incompleto, por exemplo. Porém, contratos incompletos, controle ambíguo e direitos de propriedade não são (em grande parte) um problema contínuo após uma fusão.

Como observado, não há base para supor que o estrutura de uma fusão e um contrato seriam idênticos. Do mesmo jeito, não há base para supor que o transferência de conhecimento que resultaria de uma fusão seria o mesmo que resultaria de um contrato – e de maneira que as partes pudessem especificar ou calcular com antecedência com segurança. Saber que a perspectiva de “sinergias” de conhecimento seria maior com uma fusão do que com um contrato pode ser suficiente para induzir o resultado da fusão. Mas, solicitadas a fornecer evidências de que as partes não poderiam se envolver na mesma conduta por contrato, elas não poderiam fazê-lo. A conseqüência, então, seria a perda de ganhos potenciais com uma integração mais próxima.

Ao mesmo tempo, a suposição cavalheiresca de que as partes poderiam – legalmente – celebrar um contrato análogo no lugar de uma fusão é problemática, uma vez que provavelmente seria precisamente a forma de contrato (que exclui o acesso a jusante ou a montante) que supostamente cria problemas com a fusão em primeiro lugar.

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Nas audições da FTC no ano passado, Francine LaFontaine destacou esta preocupação exata:

Quero enfatizar novamente que também existem regras contra restrições verticais nas leis antitruste, e dizer que as empresas poderiam alcançar o resultado das fusões usando restrições verticais é meio que colocá-las em movimento circular, onde estamos dizendo que você não pode se unir porque você poderia fazer isso por contrato e, em seguida, dizemos, mas esses termos do contrato não são aceitáveis.

De fato, o risco legal é uma das razões pelas quais uma fusão pode ser preferível a um contrato e, como os mercados relevantes aqui são mercados oligopolísticos, a possibilidade de restrições verticais não permitidas entre grandes empresas com participação de mercado significativa é bastante real.

Mais importante, as premissas subjacentes à alegação de que contratos e fusões são dispositivos legais funcionalmente equivalentes não reconhecem a importância de ambientes institucionais variados. Considere que uma das razões pelas quais algumas aquisições são hostil é porque os gerentes históricos não querem se unir e geralmente acreditam que estão administrando uma empresa tão bem quanto ela pode ser administrada – que uma mudança no controle corporativo não melhoraria a eficiência. As mesmas presunções também podem estar na base de recusas de contrato e, ainda mais provavelmente, podem explicar por que, para a outra empresa, um contrato seria ineficaz.

Mas, embora não haja como contratar sem acordo bilateral, é um mecanismo de controle corporativo para forçar uma aquisição. Nesse ambiente institucional, pode ser mais fácil realizar uma fusão do que um contrato (e isso se aplica mesmo a um consensual é claro, dada a opção externa hostil). Nesse caso, novamente, a suposição de que o contrato deve ser a linha de base relevante e o mecanismo preferido de coordenação é extraviado – mesmo que outras empresas do setor estejam realizando com sucesso a mesma coisa via contrato, e mesmo que um contrato seja mais “eficiente” ”Em resumo.

Conclusão

Entendido adequadamente, a escolha de contratar ou mesclar deriva de uma série de fatores complicados, muitos dos quais são difíceis de observar e / ou quantificar. O pressuposto de equivalência de contrato / fusão – e as espécies de raciocínio “alternativa menos restritiva” que exigiria argumentos onerosos de eficiência para permitir uma fusão quando um contrato fosse possível – notam facilmente essas complicações e abraçam injustificadamente uma hostilidade relativa a fusões verticais em desacordo com a teoria e a evidência.

Pelo contrário, como há muito é amplamente reconhecido, não pode haver presunção legalmente relevante contra uma empresa quando ela escolhe um método de integração vertical em detrimento de outro no caso geral. As agências devem esclarecer no projeto de diretrizes que a mera possibilidade de integração via contrato ou a incapacidade de as partes incorporadas descreverem e quantificarem com rigor as eficiências não condena uma fusão proposta.

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