Os limites da rivalidade – verdade no mercado verdade no mercado

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Nicholas Petit, com Big Tech e a economia digital: o cenário do moligopólio, entra na briga neste momento de pico de consternação sobre as grandes plataformas de tecnologia para reexaminar o papel do antitruste como árbitro. Entre apelos, por um lado, como aqueles no Relatório e Recomendação do Pessoal da Maioria do Subcomitê de Antitruste (“essas empresas têm muito poder, e esse poder deve ser refreado e sujeito à supervisão e fiscalização adequadas”) e, por outro lado Por outro lado, um desacordo compreensivelmente forte das empresas-alvo, Petit oferece um diagnóstico. O foco na proteção da rivalidade pelo amor à rivalidade não é suficientemente adaptável às “características distintivas das indústrias, empresas e mercados digitais”.

No entanto, fico me perguntando se ele diagnosticou mal o problema – ou pelo menos se a cura que ele oferece seria considerada suficiente por aqueles que afirmam mais abertamente que o antitruste está falhando. E, é claro, reconheço que seu objetivo ao escrever este livro não é trazer harmonia para um debate profundamente dividido, mas oferecer uma estrutura antitruste aprimorada para navegar na grande tecnologia.

Petit, no Capítulo 5 (“Antitruste em Mercados de Moligopólio”), diz: “Portanto, a verdadeira questão é esta: devemos abandonar, ou pelo menos alterar radicalmente os princípios antitruste tradicionais modelados na rivalidade em mercados digitais? A resposta é sim.” Ele argumenta que “proteger a rivalidade não é necessariamente benéfico para a sociedade em setores com retornos crescentes de adoção”. Mas é seu vínculo com a noção do que é “socialmente benéfico” que cria um desafio.

Petit argumenta que a função dos atuais regimes jurídicos antitruste – mais significativamente os EUA e a UE – é proteger a rivalidade. Ele observa vários problemas com a rivalidade quando aplicada como um teste e uma solução para o poder de mercado. Um dos insights mais valiosos que Petit oferece em seu impressionante trabalho neste livro é que os mercados inclinados podem não ser tão ruins. Na verdade, quando os mercados exibem retornos crescentes de adoção, permitir que o vencedor leve tudo (ou a maior parte) pode aumentar mais o bem-estar do que tentar fazer o equivalente antitruste de forçar dois ímãs a permanecerem separados. E, assumindo que todas as dinâmicas Schumpeterianas se alinham, ele está certo. Ou melhor, ele está certo E se você concorda que o bem-estar é o padrão pelo qual o que é socialmente benéfico deve ser medido.

Alerta de spoiler: minha opinião é que o antitruste requer um sistema de medição subjacente e o melhor sistema disponível é baseado no bem-estar. Mais sobre isso abaixo.

Quando se trata de avaliar fusões horizontais, Petit sugere um regime alternativo calibrado para lidar com as circunstâncias únicas que surgem em negócios de tecnologia. Mas sua nova estrutura permanece em grande parte amarrada a (ou pelo menos baseada nas intuições de) uma variação do padrão de bem-estar que, em sua maior parte, ainda é a base das aplicações modernas das leis antitruste. Portanto, a questão é: se você alterar os meios, mas deixar os fins inalterados, você obterá resultados diferentes? Pelo menos no contexto da fusão, não tenho tanta certeza. E se os resultados são em sua maioria iguais, realmente precisamos de um caminho alternativo para alcançá-los? Provavelmente não.

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O teste de fusão horizontal Petit (1) aplica uma presunção não refutável (OMG!) De proibição de fusões para monopólio pela plataforma dominante em “mercados inclinados”, e (2) permite algumas aquisições em mercados inexplorados sem consideração indevida se o A empresa adquirente é dominante em outro mercado. Uma presunção irrefutável, admito, provocou uma caneta vermelha de forte pressão nas margens na minha primeira leitura. Pensando melhor … ainda não gosto disso. No entanto, estou um tanto consolado porque suspeito que sua aplicação prática nos levaria em grande parte ao mesmo lugar que as aplicações atuais de antitruste para pelo menos a grande maioria das transações de tecnologia. E isso porque a suposta proibição de Petit de fusões em mercados inclinados não cancela a briga, ela muda o foro.

O exercício de determinar se o mercado está ou não inclinado de fato replica o exercício de avaliar se a empresa dominante tem um grau significativo de poder de mercado e conclui afirmativamente. Enforcers em todo o mundo já olham com ceticismo para empresas com aparente poder de mercado quando fazem aquisições horizontais (entre um grupo já raro de casos em que tais negócios são tentados). Reconheço que há luz do dia teórica entre o teste proposto de Petit e aquele em que as partes na concentração têm permissão para uma defesa de eficiência, mas, na prática, o número de negócios firmados apenas com base em eficiências pró-competitivas compensatórias tem sido historicamente pequeno. Assim, o universo de negócios varrido na própria proibição poderia facilmente terminar em um conjunto nulo. (Ou, pelo menos, acho que deveria ser um conjunto nulo, dada a rapidez com que a indústria de tecnologia evolui e se transforma).

Quanto aos mercados não virados, Petit argumenta que “é injustificado tratar as empresas com posições de monopólio em mercados inclinados mais estritamente do que outras quando fazem entrada indireta em mercados não virados”. Ele argumenta ainda que não há “base econômica para preferir a entrada indireta de uma empresa incumbente de um mercado inclinado à entrada de (i) uma nova empresa ou (ii) uma empresa estabelecida de um mercado inexistente. O tipo de empresa não é determinante do peso do bem-estar social trazido por uma unidade de inovação. ” Sua posição está intimamente alinhada com a orientação existente sobre fusões verticais e conglomeradas, incluindo as Diretrizes de Fusões Verticais FTC e DOJ recentemente emitidas, embora sua discussão contenha uma perspectiva muito mais matizada sobre como os efeitos de rede e a alavancagem do poder de mercado de um mercado para outra sobreposição na matemática da fusão vertical. No final, no entanto, quer se aplique a abordagem de fusão vertical existente ou a proposta Petit, eu hipotetizo pouca divergência nos resultados.

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Apesar de tudo o que foi dito acima, o esforço de Petit para desenvolver uma estrutura mais calibrada para os recursos exclusivos das plataformas de tecnologia é admirável, assim como o cuidado e consideração que ele dedicou à tarefa. Se o público deste livro acredita que os princípios fundamentais do bem-estar econômico devem fundamentar as leis antitruste e sua aplicação, Petit provavelmente o achará receptivo. Embora muitos (incluindo eu) possam não achar que um novo regime seja necessário, a maneira como ele articula os desafios apresentados pelas plataformas e tecnologias em evolução é esclarecedora, mesmo para aqueles que pensam que uma abordagem antiga pode aprender novos truques. E, claro, a abordagem existente, mas tem o benefício adicional de ser adaptável a aplicativos fora das plataformas de tecnologia.

Ainda assim, o objetivo da lei antitruste é onde o debate muito mais difícil está ocorrendo. E é aqui que, como mencionei acima, acho que Petit pode ter diagnosticado erroneamente as deficiências do neo-estruturalismo (ou da escola neo-brandeisiana, ou Antitruste 2.0, ou Antitruste Hipster, e assim por diante). Em suma, essas são estruturas que se concentram primeiro no número e no tamanho dos participantes de uma indústria e evitam a concentração, mesmo na ausência de uma ligação causal entre esses elementos estruturais e o impacto adverso sobre o consumidor e / ou bem-estar total. Petit descreve o neo-estruturalismo como enfocando a rivalidade sem ter uma “premissa avaliativa” (ou seja, uma explicação para porque grande = ruim). Tenho menos certeza de que carece de uma premissa avaliativa, ao contrário, acho que pode ter várias premissas avaliativas (potencialmente concorrentes).

A rivalidade, de fato, não tem valor inerente, é boa – ou percebida como boa – como um meio para um fim. Se esse fim for o bem-estar do consumidor, então o princípio limitador de quando a rivalidade está atingindo seu fim é se o bem-estar é aprimorado ou não. Mas muitos argumentaram que a rivalidade pode ter outros benefícios potenciais. Por exemplo, o Relatório da Câmara do Subcomitê Antitruste identifica vários objetivos potenciais para o direito da concorrência: impulsionar a inovação e o empreendedorismo, a privacidade, a proteção das liberdades políticas e econômicas e o controle da influência de empresas privadas sobre o processo de formulação de políticas. Mesmo se admitirmos que a concorrência poderia ser um meio para atingir esses fins, a medida do sucesso para as leis de concorrência teria de ser o grau em que os fins são alcançados. Por exemplo, se alguém argumentar que a lei de concorrência deve ser usada para promover a privacidade, mediríamos o sucesso dessas leis se elas de fato promovem a privacidade, e não se mantêm um certo número de participantes em uma indústria. No entanto, devemos também considerar se o direito da concorrência é realmente o meio mais eficiente e eficaz para esses fins.

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Voltando novamente ao controle da fusão, no regime existente dos EUA, e sob a proposta Petit, uma plataforma de tecnologia dominante pode ser permitida a adquirir um grande player em um mercado não relacionado, assumindo que não há aumento do poder de mercado como resultado da interação entre os dois e se o negócio for, na rede, aumentar a eficiência. Em termos mais simples, se os consumidores forem beneficiados por preços mais baixos, melhores serviços, mais inovação, etc., o negócio pode prosseguir. Ainda assim, se o antitruste fosse calibrado, por exemplo, com o objetivo principal de desagregar o controle corporativo sobre o capital para minimizar a influência política de grandes empresas, você poderia ver a mesma transição falhando em obter aprovação. Se a privacidade fosse o objetivo principal, talvez certos negócios seriam bloqueados se as partes na fusão possuíssem dados detalhados do consumidor, independentemente de seu tamanho ou da existência de outros participantes no mesmo espaço.

O fracasso do neo-estruturalismo (etc.) é, na minha opinião, também a base para sua popularidade crescente. Petit argumenta que a falha é que promove a rivalidade como um fim em si mesma. Em vez disso, afirmo que o neo-estruturalismo é falho porque promove a rivalidade como meio e é agnóstico até os fins. Como resultado, pessoas com pontos de vista fortemente divergentes sobre os fins ideais do direito da concorrência podem parecer concordar umas com as outras ao concordar sobre os meios e, ao fazê-lo, promover uma estrutura de direito da concorrência que corre o risco de ser livre e indisciplinada. Na ausência de um objetivo político claramente articulado – seja privacidade, igualdade econômica, diluição da influência política ou mesmo bem-estar do consumidor – não há base para avaliar se uma determinada lei de concorrência está estruturada ou aplicada de forma otimizada. Se a rivalidade deve ser o meio pelo qual implementamos nossos objetivos de política, como saber quando temos rivalidade suficiente ou de menos? Não podemos.

É sobre esse ponto que acho que há mais trabalho a ser feito em uma crítica completa das falhas do neo-estruturalismo (e de quaisquer outros neo-ismos por vir). Além de outros méritos, a maximização do bem-estar nos dá uma estrutura para responsabilizar a construção e a aplicação do direito da concorrência. É irresponsável substituir um sistema que tem, como diz Petit, uma “premissa avaliativa” por outro que não possua uma estrutura de avaliação baseada em fins, deixando a lei sem rumo e suscetível a aplicação arbitrária ou mesmo seletiva.

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