Primeira emenda: Conflito de visões Redux: o caso do Conselho de Supervisão do Facebook e a ameaça de ação antitruste

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Após o lançamento do conselho de supervisão de conteúdo do Facebook, o senador republicano Josh Hawley e o comissário da FCC Brendan Carr, entre outros, foram ao Twitter para cobrar críticas à empresa e, no processo, demonstram até que ponto a direita se afastou seus primeiros princípios em torno da liberdade de expressão e propriedade privada. Por sua parte, a linha do comissário Carr defende que os membros do conselho são altamente partidários e principalmente de esquerda, e não se pode confiar na responsabilidade de supervisionar. Enquanto o senador Hawley adotou a abordagem de que a própria existência do Conselho é apenas mais uma evidência da necessidade de quebrar o Facebook.

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Hawley e Carr foram elogiados nos círculos de direita, mas, na realidade, suas posições contradizem as noções conservadoras de liberdade de expressão e proteção à propriedade privada dadas pela Primeira Emenda.

Esta postagem do blog serve como uma sequência de uma postagem que escrevi no ano passado aqui na TOTM, explicando como Não há nada de “conservador” nas opiniões de Trump sobre a liberdade de expressão e a regulamentação das mídias sociais. Como eu escrevi lá:

Já observei em vários lugares que existe um conflito de visões quando a Primeira Emenda protege uma concepção negativa ou positiva de liberdade de expressão. Para aqueles que não estão familiarizados com a distinção: ela vem do filósofo Isaiah Berlin, que identificou liberdade negativa como liberdade de interferência externa e liberdade positiva como liberdade de fazer algo, incluindo o poder e os recursos necessários para fazer isso. As discussões sobre a proteção da liberdade de expressão da Primeira Emenda geralmente excluem essa distinção.

No que diz respeito à fala, a concepção negativa de liberdade reconhece que os proprietários individuais podem controlar o que é dito sobre suas propriedades, por exemplo. Forçar os proprietários a permitir que os oradores / discursos em suas propriedades que eles não desejam seria realmente uma violação de sua liberdade – o que a Suprema Corte chama de “discurso obrigatório”. A Primeira Emenda, consistente com essa visão, geralmente protege a fala da interferência do governo (com muito poucas exceções estreitas), enquanto permite a regulamentação privada da fala (novamente, com muito poucas exceções restritas).

A queixa do comissário Carr e a abordagem antitruste do senador Hawley de quebrar o Facebook têm muito mais em comum com as opiniões tradicionalmente defendidas pelos democratas de esquerda sobre a necessidade de o governo regular os atores privados para promover os interesses da fala. Os originalistas e estudiosos de direito e economia, por outro lado, têm consistentemente adotado o ponto de vista oposto de que a Primeira Emenda protege contra a violação do governo aos interesses da fala, incluindo a proteção do direito à discrição editorial. Embora exista claramente um conflito de visões na jurisprudência da Primeira Emenda, o ponto de vista conservador (e, a meu ver, correto) não deve ser descartado pelos republicanos para obter ganhos políticos de curto prazo.

A Primeira Emenda restringe a ação do governo, não a ação privada

A Primeira Emenda, por seu próprio texto, aplica-se apenas à ação do governo: “O Congresso não fará lei. . . abreviando a liberdade de expressão. ” Isso se aplica ao “Estado[s]”Através da Décima Quarta Emenda. Existe uma dificuldade extrema em encontrar qualquer argumento textual para dizer que a Primeira Emenda protege contra ações privadas, como a do Facebook.

Os originalistas concordaram consistentemente. Mais recentemente, em Manhattan Community Access Corp. v. Halleck, O juiz Kavanaugh – em nome do bloco conservador e da Corte – escreveu:

Ratificada em 1791, a Primeira Emenda estabelece em parte relevante que “o Congresso não fará lei. . . abreviando a liberdade de expressão. ” Ratificada em 1868, a Décima Quarta Emenda torna a Cláusula de Liberdade de Expressão da Primeira Emenda aplicável contra os Estados: “Nenhum Estado deve fazer ou fazer cumprir qualquer lei que reduz os privilégios ou imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem nenhum Estado privará qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal. . . . ” §1 O texto e o significado original dessas emendas, bem como os precedentes de longa data deste Tribunal, estabelecem que a cláusula de liberdade de expressão proíbe apenas uma abreviação governamental de expressão. A Cláusula de Liberdade de Expressão não proíbe a abreviação particular da fala… De acordo com o texto e a estrutura da Constituição, a doutrina de ação estatal desta Corte distingue o governo de indivíduos e entidades privadas. Ao impor esse limite constitucional entre o governo e o privado, a doutrina da ação estatal protege uma esfera robusta de liberdade individual. (Enfase adicionada).

Isso foi verdade na adoção da Primeira Emenda e permanece verdadeiro hoje em um mundo de alta tecnologia. Os tribunais federais têm julgado improcedentes os processos da Primeira Emenda contra o Facebook, alegando que não há ação estatal.

Por exemplo, em Nyawba v. Facebook, o autor iniciou uma ação de direitos civis contra o Facebook por restringir o uso da plataforma. O Tribunal Distrital dos EUA no Distrito Sul do Texas negou provimento ao caso, observando

Como a Primeira Emenda governa apenas as restrições governamentais à fala, Nyabwa não declarou uma causa de ação contra o FaceBook… Como suas declarações de liberdade de expressão, as reivindicações de Nyabwa por violar seu direito de associação e violar seus direitos de processo são reivindicações que podem ser reivindicadas. contra atores governamentais nos termos do § 1983, mas não uma entidade privada como o FaceBook.

Da mesma forma, em Young v. Facebook, o Tribunal Distrital dos EUA do Distrito Norte da Califórnia rejeitou uma alegação de que o Facebook violou a Primeira Emenda ao desativar a página do autor no Facebook. O tribunal se recusou a submeter o Facebook à análise da Primeira Emenda, afirmando que “porque Young não alegou nenhuma ação sob a cor da lei estadual, ela deixa de declarar uma reivindicação nos termos do § 1983”.

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A Primeira Emenda restringe ações antitruste contra o Facebook, não o critério editorial do Facebook sobre sua plataforma

Longe de restringir o Facebook, a Primeira Emenda na verdade restringe as ações do governo destinadas a plataformas como o Facebook quando elas se envolvem em discrição editorial ao moderar o conteúdo. Se um demandante antitruste agisse com o impulso de “desmembrar” o Facebook por causa de suposto viés político a seu critério editorial, o processo estaria entrando de cabeça nas proteções da Primeira Emenda.

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Não há base para concluir que as plataformas on-line não possuem discrição editorial nos termos da lei. De fato, a posição do Facebook aqui é muito semelhante ao jornal em Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, em que a Suprema Corte considerou uma lei estadual que concedia aos candidatos a cargos públicos o direito de responder em jornais a editoriais escritos sobre eles. A Suprema Corte da Flórida confirmou o estatuto, constatando que ele promoveu o “amplo interesse social no livre fluxo de informações ao público”. A Suprema Corte dos EUA, apesar de observar o nível de concentração na indústria jornalística, ainda assim reverteu. O Tribunal considerou explicitamente que o jornal tinha o direito à Primeira Emenda de discrição editorial:

A escolha do material a ser publicado em um jornal e as decisões tomadas quanto às limitações de tamanho e conteúdo do artigo e o tratamento de questões públicas e funcionários públicos – sejam justos ou injustos – constituem o exercício de controle e julgamento editorial. Ainda está para ser demonstrado como a regulamentação governamental desse processo crucial pode ser exercida de forma consistente com as garantias da Primeira Emenda de uma imprensa livre à medida que evoluíram até o momento.

As plataformas online têm as mesmas proteções da Primeira Emenda, a critério editorial. Por exemplo, em ambos Pesquisar King v. Google e Langdon v. Google, dois tribunais federais diferentes determinaram que os resultados de pesquisa do Google estão sujeitos às proteções da Primeira Emenda, ambas citando Tornillo.

No Zhang v. Baidu.com, outro tribunal distrital chegou ao ponto de conceder a um mecanismo de busca chinês o direito à discrição editorial ao limitar o acesso a movimentos democráticos na China. O tribunal concluiu que o mecanismo de busca “inevitavelmente[s] julgamentos editoriais sobre quais informações (ou tipos de informações) incluir nos resultados e como e onde exibir essas informações. ” Muito parecido com o mecanismo de pesquisa em Zhang, O Facebook está claramente fazendo julgamentos editoriais sobre quais informações são exibidas no feed de notícias e onde exibi-las.

Nada disso muda porque a lei geralmente aplicável é antitruste e não outra forma de regulamentação. Por exemplo, em Tornillo, a Suprema Corte se esforçou para distinguir o caso de um caso antitruste anterior contra jornais, Associated Press v. Estados Unidos, que concluiu que não havia ampla isenção de antitruste nos termos da Primeira Emenda.

O Tribunal previu os problemas relacionados ao acesso imposto pelo governo desde sua decisão na Associated Press v. Estados Unidos, supra. Lá, ele contrastou cuidadosamente a “compulsão de imprimir” privada exigida pelos estatutos da Associação com as disposições do decreto do Tribunal Distrital contra os recorrentes que “não obrigam a AP ou seus membros a permitir a publicação de qualquer coisa que seu ‘motivo’ lhes diga que não deve seja publicado.”

Em outras palavras, o Tornillo e Associated Press estabelecer que o governo não pode obrigar o discurso por meio de regulamentação, incluindo um remédio antitruste.

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Uma vez que seja admitido que há um interesse por discurso aqui, o governo deve justificar o uso da lei antitruste para obrigar o Facebook a exibir o discurso de usuários nos feeds de notícias de outras pessoas, sob o rigoroso teste de escrutínio da Primeira Emenda. Em outras palavras, o uso da lei antitruste deve ser estritamente adaptado a um interesse público convincente. Mesmo admitindo que possa haver um interesse convincente do governo em facilitar uma plataforma livre e aberta (que não é de forma alguma certa), fica claro que isso não seria uma ação sob medida.

Primeiro, “desmembrar” o Facebook é claramente superior ao objetivo de promover a liberdade de expressão na plataforma. Não é necessário desmembrá-lo apenas porque ele possui um Conselho de Supervisão que se ocupa de responsabilidades editoriais. Existem muitos meios menos restritivos, incluindo a concorrência no mercado, que expandiu bastante a escolha do consumidor por comunicações e conexões. Em segundo lugar, o antitruste nem sequer tem um remédio para as questões de liberdade de expressão reclamadas aqui, pois exigiria que os tribunais se envolvessem na supervisão de longo prazo e se envolvessem em um discurso forçado impedido por Associated Press.

Observe que isso faz sentido da perspectiva da lei e da economia. Plataformas como o Facebook devem ser livres para regular o discurso em suas plataformas, conforme entenderem, e os consumidores podem decidir quais plataformas desejam usar com base nessas informações. Embora certamente haja efeitos de rede nas mídias sociais, a infinidade de opções atualmente disponíveis com baixos custos de troca sugere que não há base para ação antitruste contra o Facebook porque os consumidores não conseguem falar. Em outras palavras, o teste de meios menos restritivo da Primeira Emenda é melhor realizado pela concorrência no mercado neste caso.

Se houvesse uma base para a intervenção antitruste contra o Facebook, por meio de revisão de fusões ou como uma reivindicação autônoma de monopólio, a questão subjacente seria prejudicial à concorrência. Embora isso tenha implicações para preocupações com a fala (que podem ser incorporadas a uma análise por meio de preços ajustados à qualidade), é inconcebível como um remédio antitruste pode ser formado em questões de fala consistentes com a Primeira Emenda.

Conclusão

Apesar das agora bem-vestidas reclamações dos chamados conservadores dentro e fora do governo sobre a influência desagradável do Facebook e de outras empresas de Big Tech, a Primeira Emenda proíbe ações do governo para violar o critério editorial dessas empresas. Mesmo que o comissário Carr esteja certo, este último pedido de aplicação antitruste contra o Facebook pelo senador Hawley deve ser rejeitado por razões conservadoras de princípios.



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